Quelques maires de France se disent prêts à marier des couples de même sexe. Ce geste de désobéissance civile constitue un événement politique majeur. D'une part, il s'agit de mettre fin à la principale discrimination dont sont encore victimes les citoyens du seul fait de leur orientation sexuelle. D'autre part, il répond à une revendication universaliste : la participation au droit commun d'une partie de la population dénoncée souvent comme communautariste.

Le mariage est à l'origine de la famille, il consacre socialement l'union de deux personnes ayant comme but la solidarité réciproque sur la base de l'affection mutuelle. Constitution, Déclaration universelle des droits de l'homme et Convention européenne font du mariage une liberté fondamen- tale particulièrement protégée.

Cette revendication des lesbiennes et des gays constitue un pas de plus dans le processus de démocratisation de l'institution matrimoniale. La demande d'accès au mariage ne doit pas être interprétée comme une volonté de normalisation de l'homosexualité ou comme un simple désir d'imitation de l'hétérosexualité. Une telle critique ne fait que caricaturer une exigence qui n'est autre que le respect du principe d'égalité.

Le combat des gays et des lesbiennes s'inscrit ainsi au sein d'une mouvance politique qui les dépasse, et à laquelle d'autres groupes ont déjà participé. La revendication du mariage pour les esclaves, la fin de l'interdiction du mariage des infidèles, la légalisation des unions mixtes ou interconfessionnelles et les conquêtes pour l'égalité des femmes à l'intérieur du ménage sont là pour témoigner de cette évolution. Tous ces parias de l'histoire ont façonné l'institution matrimoniale en lui donnant des contours plus justes.

Les arguments avancés contre le mariage homosexuel véhiculent les mêmes peurs et les mêmes préjugés que ceux utilisés aux Etats-Unis pour interdire le mariage interracial. Ce n'est qu'en 1967 que la Cour suprême déclara cette interdiction contraire à la Constitution américaine. Vingt-six ans plus tard, la Cour suprême de l'Etat de Hawaï a estimé, dans l'affaire Baehr v. Lewin, que le refus du droit au mariage pour un couple homosexuel constitue une discrimination arbitraire. Plus récemment, les cours de l'Ontario, de la Colombie-Britannique et du Québec ainsi que la Cour suprême du Massachusetts se sont également prononcées en faveur de l'élargissement du mariage aux couples de même sexe. En Europe, deux pays, les Pays-Bas et la Belgique, disposent déjà d'une loi autorisant le mariage gay, et la Suède est prête à le faire dans un avenir proche.

La dénégation du mariage aux couples de même sexe se fonde sur une idée monolithique et essentialiste de l'union, plus proche du sacrement que du contrat civil. Il n'existe pas d'arguments juridiques pour interdire le mariage homosexuel. Si l'on fait appel à l'ordre naturel, symbolique ou religieux, c'est de la même manière qu'on le fit pour condamner l'union des infidèles, pour interdire les mariages mixtes ou pour justifier la domination des femmes.

Différentes catégories de personnes ont progressivement accédé d'abord au sacrement et, une fois celui-ci sécularisé, au contrat de mariage. La Révolution, en brisant le monopole de l'Eglise en matière matrimoniale, établira les bases d'un changement radical : le mariage devient un acte laïque. La nuptialité ne dépend plus de la loi religieuse mais exclusivement de la loi civile. L'instauration du divorce par l'Assemblée de 1791, repris par le code civil de 1804, témoigne de ce bouleversement : ce qui fut un acte religieux est devenu un acte juridique sanctionné par la seule autorité de l'Etat. C'est à cet acte civil que les gays et les lesbiennes doivent accéder, en vertu des principes d'égalité devant la loi et d'universalité de la règle de droit.

Cela n'implique pas que tous les homosexuels partagent les valeurs qui fondent le mariage ou qu'ils veuillent tous s'unir dans le cadre de cette institution (en réalité, plus que de mariage, on devrait parler plutôt de droit au mariage). De même que le droit à la propriété n'implique pas forcément devenir propriétaire, le droit au mariage n'oblige pas les gays à se marier.

Il faut aussi dénoncer comme non fondée l'association faite entre mariage et filiation. Outre que la reproduction ne fut jamais condition du mariage et que l'une et l'autre renvoient à des régimes juridiques distincts, faire de la filiation une caractéristique essentielle du mariage revient à assigner une finalité reproductive à la sexualité. Ici encore, les réticences ne viennent pas tant du droit que de la religion : lorsque Jean Paul II ou George Bush s'opposent au mariage homosexuel, c'est en invoquant la destinée reproductive de l'union sacrée entre un homme et une femme qu'ils le font.

Toutefois, ce n'est pas parce que les couples de même sexe ne peuvent pas se reproduire par les voies biologiques qu'ils doivent renoncer à la filiation : après tout, l'adoption et les techniques de procréation médicalement assistée devraient aussi pallier la stérilité des couples, de tous les couples...

Daniel Borrillo est juriste.